借款合同风险清单 | 【法天使风险清单第11篇】
作者|史宏霞律师 编辑|小史哥
编者语：
如果要说哪类的合同是最历史悠久，那当属借款合同。在当今社会中，借贷是我们生活中不可或缺的一环，也成为资金流动的重要方式。所以，本文旨在分析借款合同的风险点所在，以使大家能够注意这些。
《合同法》第一百九十六条及第一百九十七条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
在网络案例库中以“借款合同纠纷”作为案由搜索，结果可达数十万份裁判文书。
借款合同可以说是生活中应用非常广泛的合同类型，大到金融借款，中到企业拆借、小到个人借款，林林总总，可以说，有极致复杂的银行版本，亦有简易通俗的自然人版本。尤其是使用在金融领域的借贷合同，已经有极为成型的格式合同范本，而其风险的控制措施已经不仅仅限于合同范本应用，更为突出的是尽职调查，贷款对象的资信审查，偿还能力的调查甚至借款使用过程的监督控制。而通常的非金融机构的借款合同虽不需要如上复杂的风险防范措施，仍在借款合同的基本框架下，仍有与金融贷款合同类似的风险审查和防控的必要。
根据合同法总则和分则的相关内容并结合借贷行为的特性，一份完整的借款合同，大致应包含如下内容，律师应审查相关合同条款是否缺失、遗漏、有效等。
序号 | 风险点 | 表现形式 | 风险等级 |
1 | 借款主体是否清晰确定、合法存在 | 1.借款方主体不存在，伪造公章、签名； 2.借款方为特种行业的其经营缺乏有相应的行业资质许可，存在偿还主体被吊销等风险； 3.借款方为自然人的，无身份证信息，无手印。 | 核心 |
2 | 借款方式是否符合法律法规，是否存在影响合同效力的情形 | 借款行为涉及非法吸收公众存款、非法集资的可能导致合同无效 | 核心 |
3 | 借款目的是否合法，非法目的的借款不受法律保护 | 1.借款用于赌博、吸毒、贩毒等非法活动的无效； 2.金融类贷款项目应当符合国家产业政策。 | 核心 |
4 | 借款金额是否准确明确无误 | 1.借款金额文字性错误：无大写、大小写不一致； 2.借款金额与实际出借金额不一致； 3.在借出时直接扣除利息，不受法律保护。 | 核心 |
5 | 借款利息是否清晰合法 | 1.无利息约定； 2.年化利率超过24%，违反规定； 3.违反规定将利息计入本金计算复利； 4.无逾期利息约定； 5.无迟延履行判决利息约定。 | 核心 |
6 | 还款约定是否清晰 | 1.借款期限不清； 2.本金、利息归还顺序不清 | 核心 |
7 | 在大额借款情况下，是否存在有效的借款使用监督措施 | 1.资金托管方责任不清； 2.借款一次性发放，无使用监督； 3.无账户资金共管措施或约定不明。 | 次级 |
8 | 是否存在有效担保 | 1.保证人身份存在禁止提供担保的情形； 2.保证人身份与签字未经核实； 3.主合同变更，保证人责任范围、期限是否随之变化不清晰； 2.提供抵押的抵押物不存在，或不登记，或存在抵押、查封、冻结等权利瑕疵。 | 核心 |
9 | 税费承担是否清晰 | 1.单位向员工借款给予利息的应代扣代缴营业税、个人所得税； 2.如公司借款不能取得合法有效凭证的，响应增加的财务费用的承担。 | 次级 |
10 | 是否需要办理公证 | 公证文书可以直接申请强制执行，免于诉讼拖沓。 | 常规 |
11 | 出借方是否有提前要求还款权 | 借款方发生违反约定时，提前收回贷款的权利。 | 常规 |
12 | 违约责任是否明确 | 是否有还款逾期、利息支付逾期的罚息计算方式； | 常规 |
13 | 是否有必要的附件 | 1.对于有担保的借款，应当有独立的担保合同，且担保合同中的关键信息与主合同保持一致。 2.对于借款方的主体资质／身份证件应当复印留存。 | 常规 |
14 | 是否联系及送达条款，以及联系人变更和地址变更条款 | 有明确的送达地址和联系人信息，以及通知送达方式。 | 常规 |
15 | 是否有管辖条款 | 符合交易实际的管辖条款。 | 常规 |
风险点一：借款是否符合法律法规，是否存在影响合同效力的情形
案例：西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷二审案
看点：金融机构间违规未通过全国同业拆借市场进行的借款是否有效？
在本案中，法院认为：
本案二审西安商行与健桥证券、担保公司之间争议的焦点问题仍然是资金拆借合同及担保合同的效力问题。
原审法院认定资金拆借合同无效的主要理由，一是西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同的期限超过了中国人民银行的规定，二是该拆借行为未通过全国同业拆借市场进行。原审法院上述理由的依据是中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》和国务院《金融违法行为处罚办法》的规定。
中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，根据本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据。国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。
可以看出：
该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。故判令债务人依约还款并支付利息，担保人依约承担担保责任。
但即便如此，从本案中的法院看法可见，对于违反国务院行政法、部门规章规等的借款行为，虽确认有效，仍然有可能给合同双方带来没收违法所得等行政处罚后果，值得重视。
风险点二：合同背景是否涉嫌违法
案例：吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷二审案
看点：债务人涉嫌非法吸收公众存款刑事责任，借贷合同及担保合同是否有效？民事诉讼程序是否应当中止，先进行刑事诉讼程序？
本案中，法院认为：
单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。
《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。
至于借款人陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。
判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实；3．是否违反法律或者社会公共利益。
且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。
鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。
因此，陈晓富对本案借款予以归还，担保人王克祥、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。
风险点三：借款的本金和利息计算是否合法
案例：万通实业公司与兰州商业银行借款合同纠纷二审案
看点：将未偿还利息计入本金，重新签订借款合同的并另外计算利息的，是否能够得到支持？
在该案中，商业银行与万通公司于1997年签订6000万元借款合同，月利率为13.065％。双方又于1999年8月12日签订《证券回购债务清偿合同》，将前述合同中借款余额加计其他未履行债务作为本金，继续约定月息11．49‰的利率。万通公司认为双方在《证券回购债务清偿合同》中该债务数额，系依据双方签订的97001号合同中关于利息约定的无效条款计算而来。因此，主张确认《证券回购债务清偿合同》中债务数额的约定条款无效。
但法院认为证券回购债务清偿合同》除其中关于利率的约定违反了中国人民银行关于金融机构法定贷款利率相关规定应确认无效外，合同其他内容不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应认定为有效。并且，鉴于该合同系双方协商一致的结果，可认定万通公司明知并且认可合同中的一切内容。因此，在没有相反的证据证明该合同系违背其真实意思而签订的情况下，合同中关于债务数额的约定应视为当事人对自己权利的处分行为。
另外，法院进一步阐述，从救济程序而言，万通公司认为该债务数额无效，但是对合同条款无效的认 50 30582 50 15536 0 0 939 0 0:00:32 0:00:16 0:00:16 2976 50 30582 50 15536 0 0 896 0 0:00:34 0:00:17 0:00:17 3094，应当通过人民法院或国家仲裁机关裁决确定，当事人应当在其知道或应当知道权利受到损害时两年内，向上述机关提出主张，否则将不受国家法律强制力的保护。因上诉人万通公司不能举证证明其在法定期限内向人民法院主张要求确认合同条款无效，故其上述请求因丧失国家法律强制力的保护，不予支持。
风险点四：借款、担保主体是否清晰确定、合法存在
案例：建行浦东分行诉中基公司等借款合同纠纷二审案
看点：关联担保方的伪造印章多次使用，是否能够要求其承担担保责任？
在本案中，中国建设银行上海市浦东分行与上海中益公司签订一份外汇借款合同。约定：由建行浦东分行向上海中益公司提供流动资金贷款450万美元。该笔借款由关联方中基公司提供不可撤销担保函。（上海中益公司系中基公司与案外人于1995年共同投资设立。）在诉讼中，建行浦东分行提供的担保书中所盖中基公司的公章系假章。
法院认为：
关于变造印章为中基公司所使用的事实不能予以认定。有争议的合同文本经司法鉴定认定,一方当事人的签名系伪造,印章系变造,且经当事人举证和人民法院查证,均不能证明变造的印章为该当事人自己加盖或授意他人加盖,也不能证明该当事人有明知争议合同文本的存在而不予否认、或者在其他业务活动中使用过变造印章、或者明知他人使用变造印章而不予否认等情形,故不能认定或推定争议合同文本为该当事人真实意思的表示。企业不因伪造的法人章而承担责任。
风险点五：是否存在有效担保
案例：香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷二审案
看点：如何办理对外担保？
在本案中，法院认为：
本案所涉担保是景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行的借款提供抵押担保，该担保属于《境内机构对外担保管理办法》第二条规定的对外担保。由于景轩公司系外商独资企业，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。
但《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。按照上述规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。未登记的，根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效。根据本院查明的事实，景轩公司亦就该对外担保合同在国家外汇管理局深圳市分局补办了登记手续。本案抵押担保合同不存在依法应认定无效的情形。
#后记：
相信看完上述文章后，大家能够清晰了解借款合同的风险点所在。再推荐一篇文章：
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